逐步确立并落实公平竞争审查制度 公平竞争审查细则剑指行政垄断

7月8日，市场监管总局等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则》(以下简称《细则》)，明确提出未经公平竞争审查的政策措施不得出台，未经公平竞争不得授予经营者特许经营权等内容。

行政垄断是反垄断执法中的一大痼疾。近年来，我国逐步确立并落实公平竞争审查制度，破除行政垄断初显成效。专家认为，此次《细则》出台将公平竞争审查制度正规化，恰恰体现了《反垄断法》作为经济宪法的本质，也确认了社会主义市场经济下竞争政策的优先级。

政策未经审查不得出台

公平竞争审查制度所针对的对象主要是政策制定机关，即行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

《细则》明确，当政策制定机关在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件，以及“一事一议”形式的具体政策措施时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。

公平竞争是市场经济的基础条件。“目前我国的公平竞争审查基本上处于制度真空。一些地方政府在制定市场准入和退出等政策措施时，存在违反公平竞争原则的行为，造成了垄断、地方保护、不当利益输送、寻租、贪腐等不良后果，破坏了市场经济发展的土壤。”赛意企业研究所研究部主任唐大杰直言。

“未经公平竞争审查的政策措施不得出台”是《细则》的核心内容。“之前很多地方政府可能没有这方面的意识，而这一程序性的要求将审查前置，没有审查就不能出台，而且它是要写报告、存档的。可以说力度是非常大的，从立法源头上保证了公平竞争审查制度。”斐石律师事务所管理合伙人周照峰告诉北京商报记者。

《细则》同时罗列了审查机制和程序，对于政策制定机关来说有很强的可操作性。其审查标准也值得关注，包括未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务等。

在商品和要素自由流动标准方面，《细则》规定，不得对外地和进口商品、服务实行歧视性价格和歧视性补贴政策;不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出;不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动;不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

已清理各类文件189万件

《细则》的出台并非我国首次提出公平竞争审查制度。2016年6月，国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，旨在有效约束政府行为，预防政府行为对市场竞争形成不当影响。

国务院反垄断委员会专家咨询组召集人张穹在当时的政策解读中指出：“这是在我国《反垄断法》实施近八年之后，再次对维护市场公平竞争作出重大的制度性安排，是我国完善社会主义市场经济历程中的里程碑事件。”

在酝酿一年后，2017年10月，国家发改委等五部门制定并印发了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》。该实施细则印发后，部分行政机关也根据地方实际和自身情况制定了实施细则。

据7月5日召开的公平竞争审查工作部际联席会议，“十三五”时期，清理涉及市场主体经济活动的各类政策措施文件189万件，修订废止文件近3万件;审查新出台政策措施85.7万件，发现和纠正违反审查标准的政策措施4100余件。

由于机构调整，目前由国家市场监督管理总局负责公平竞争审查工作。“在机构职权改变后重新出台了现在的《细则》，一方面是捋顺了逻辑关系;另一方面也是借此机会，根据几年来执法的经验，进一步丰富《细则》的内容，将公平竞争审查尽快落实下去。由‘暂行’到去掉‘暂行’，也说明了我国的公平审查制度更加正规。”周照峰告诉北京商报记者。

相比于2017年的《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》，《细则》内容更加丰富，并具有可操作性。除了部分审查标准的调整，《细则》新增了“第三方评估”的整章内容，明确政策制定机关可以根据工作实际，委托具备相应评估能力的高等院校、科研院所、专业咨询公司等第三方机构，对有关政策措施进行公平竞争评估，或者对公平竞争审查有关工作进行评估。

“另外《细则》对公平竞争审查工作联席会议的召集人做了一个原则性的定位，确定召集人是本地区的主管领导的角色。这对于推动公平竞争审查有很大的帮助。”北京大成律师事务所高级合伙人魏士廪告诉北京商报记者。

剑指行政垄断

值得一提的是，在2020年1月2日国家市场监管总局对外发布的《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》中，首次将公平竞争审查制度写入其中。

根据征求意见稿规定，国家建立和实施公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施。对于违法的行政机关，也提出了监督和责任追究的手段。

垄断分为市场垄断和行政垄断两种。在反垄断浪潮中，企业的竞争行为往往更受关注。但实际上，行政垄断的危害一样不容忽视。在魏士廪看来，公平竞争审查制度是解决行政垄断的一个比较有中国特色的、相对根本性的制度，对从根本上解决行政权力对市场竞争的不公平的政策影响具有非常重大的意义。

“公平竞争审查制度就是从源头立法上引进公平观念。实际上，公平竞争审查制度恰恰能够体现《反垄断法》作为经济宪法的本质。”周照峰直言。

“到底是产业政策优先还是竞争政策优先，这在之前可能还是有争议的。而公平竞争审查制度就是确认竞争政策是最优先的。如果地方政府以产业政策为名，比如扶植产业，做一些倾斜给大额补贴，那就是不行。除非有例外规定。有哪些例外在《细则》里也都规定出来了。”周照峰进一步解释称。

行政垄断在我国并不罕见，但此前的打击方式较为有限。2015年，深圳市斯维尔科技有限公司诉广东省教育厅涉嫌行政垄断一案一审落槌，这也是我国首例反垄断行政诉讼案。

经过一审和二审，2017年，广东省高院作出判决，认定广东省教育厅在省赛中，指定广联达软件为独家参赛软件的行为违法。这一案例也对贯彻公平竞争审查制度、进一步推进反垄断执法产生重要意义，《反垄断法》“长出了牙齿”。

2014年，广东省教育厅在主办工程造价基本技能“省赛”中，将广联达软件股份有限公司列为协办单位，明确赛事软件指定使用广联达独家的认证系统。生产工程造价软件的另一家企业斯维尔公司认为，广东省教育厅指定独家赛事软件的做法，有滥用行政权力之嫌，违反了《反垄断法》。

唐大杰认为：“维护市场经济的健康发展值得肯定，但具体实施中也有不少困难。首先上述的各类问题出自不同部门，政府并没有权威部门的一票否定机制来限制其他各部门的‘不公平’行为，目前仅是联席会议机制;其次，各地政府‘不公平竞争’的种种行为都是隐形的，而审查是前置程序，只能在表面上作限制;再次，《细则》中着墨较多的是地方保护行为。一般来说，地方政府的各个部门在地方保护方面是利益高度一致的，试图以本地多部门联席会议制度来限制地方保护主义恐怕也有困难。”

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